《华东政法大学学报》2023年第3期要目

Original 学报君华东政法大学学报 2023-12-06

要目

数字人权的概念证立、本原考察及其宪法基础

龚向和 东南大学人权研究院（国家人权教育与培训基地）、东南大学法学院教授，法学博士

目次

一、数字人权作为新兴人权的概念证立

二、数字人权的本原考察

三、数字人权的宪法基础

四、结语：数字人权的宪法发展

摘要 数字人权概念的提出具有现实必要性与价值正当性，在体系定位上应属于兼具承继与发展双重面向的新兴人权范畴。在数字时代下，人的存在形态、生活方式与生产活动等都出现了全新的“数字属性”，该属性是人的社会属性外延拓展的结果，是数字人权产生的正当性根源。数字人权包括以人的“数字属性”为本原形成的具有数字化形态的传统人权，以及以人的“数字属性”为本原形成的新兴数字权利。这两种类型的数字人权都具有相应的宪法规范基础，应当成为宪法基本权利，并将随着宪法在数字时代的发展而发展。

关键词 数字人权概念证立数字属性宪法基础

私密信息的概念构成与规则体系

贺彤 东南大学法学院博士研究生、东南大学人权研究基地研究人员

目次

一、私密信息的产生背景：隐私和个人信息的二分

二、何为私密信息：隐私条款中“不愿为他人知晓”的规范分析

三、私密信息保护的规则体系

四、结语

摘要 私密信息是隐私和个人信息二分的产物，是两者的交集，对其概念的界定具有区分隐私和（无涉隐私的）个人信息，并明确各自规则适用范围的重要功能。基于对隐私条款中“不愿为他人知晓”的考察，私密信息生成于高度信赖的具体亲密环境，是反映“自我描述”不受妨碍的自主意愿的个人信息，与生成于社会交流、描述“他我”的无涉隐私的个人信息相区别。违法处理私密信息同时触犯隐私规则与个人信息保护规则，引发侵权和行政双重责任。《民法典》中私密信息侵权规则是《个人信息保护法》中个人信息侵权规则的特别规定。《个人信息保护法》中处理者侵权的举证规则、违法处理的行政责任，以及对违法处理的事前预防机制，均为隐私权“没有规定的”内容，应当予以适用。个人信息保护与侵权规则共同建构起贯穿私密信息处理全周期的保护体系。

关键词 私密信息高度自主高度信赖个人信息侵权责任行政责任

科技创新的法律规制

刘岳川 华东政法大学涉外法治学院副教授，法学博士

目次

一、现有科技创新规制模式及其缺陷

二、反身法理论及传统规制模式的革新方向

三、反身法理论下科技创新规制的实践路径

摘要 不断涌现的各类科技创新在极大程度上挑战了传统的监管模式。“命令—控制”型监管模式由于信息不对称、法律固有的滞后性等原因，无法有效规制各类科技创新，甚至对社会的稳定性预期、创新活力乃至法律体系本身的完整性造成了负面影响。反身法理论中政府和法律子系统去中心化等假设，高度契合当下科技创新领域与法律系统之间存在的博弈和张力，能为解决科技创新治理中存在的问题提供理论指引。对科技创新的规制，应当通过建构创新的企业组织结构制度、信息披露机制、沟通商谈机制，从以政府为中心的监管模式向鼓励被规制对象提供自我规制的制度框架转变。

关键词 科技创新监管 “命令—控制” 反身法

算法合谋的演生逻辑与治理路径

王延川 西北工业大学马克思主义学院教授、西北工业大学陕西省重点舆情信息研究中心研究员，法学博士

目次

一、算法合谋的出现：技术发展与协议“弱化”

二、缺乏协议的“另类”算法合谋

三、算法合谋治理：从发现协议到规制算法

四、结语

摘要 算法合谋的演生遵循两个逻辑：一方面，在技术支持下，算法不断“弱化”价格协调中的竞争者协议，并最终走向自主协调价格；另一方面，算法的各种“另类”运用形式也会导致出现价格协调的结果。实践中出现的“隐性”算法合谋，由于其“伪装”为竞争行为而逐渐成为反垄断执法的难点问题。算法竞争会导致算法种类的趋同，这让数字市场的特定领域成为变相的“轴辐卡特尔”。由于算法合谋中竞争者协议的“弱化”与算法作用的“增强”，算法合谋治理思路应该从发现协议转向规制算法。因此，将算法视为价格协调中的“协同实践”和“附加因素”，并企图发掘其中的默示协议，进而引发《反垄断法》的规制，该种方法并不可行。将反垄断执法和司法关注点真正放在算法身上，并针对算法构建事前防范、事中监督和事后执法的系统才是治理算法合谋的有效路径。

关键词 算法合谋法学科幻发现协议规制算法

论自动驾驶汽车被动接管规则

郑志峰 西南政法大学民商法学院副教授、西南政法大学数字法治政府研究院研究员，法学博士

目次

一、被动接管规则的规范考察

二、被动接管规则的合理性假设

三、被动接管规则的合理性质疑

四、结语

摘要 被动接管规则是人机共享驾驶控制权的具体体现，影响着自动驾驶汽车生产者、人类用户的权利义务责任，决定着自动驾驶汽车的产品形态，具有现实的规范意义。被动接管规则的产生有技术、行业以及伦理多方面的考量，目的是以人类智能弥补机器智能阶段性发展的不足，在自动驾驶系统之外增加冗余安全力量，也是试图贯彻渐进性发展路线以及人类中心主义伦理立场的尝试。然而，人机协作不适合驾驶活动，让人类用户在紧急情况下承担接管职责只会徒增事故风险，同时被动接管规则对于生产者、消费者都不友好，会极大地阻碍自动驾驶汽车的商业化进程，跨越式发展路线更符合行业发展的趋势。此外，机器驾驶取代人类驾驶并不会导致人机关系走向失控，被动接管规则有悖于自动驾驶汽车作为替代型人工智能的设计初衷，与人类中心主义伦理准则实属南辕北辙。

关键词 自动驾驶汽车被动接管规则人机协作替代型人工智能人类中心主义

习近平法治思想中的“推进方略论”

江必新 湖南大学法学院教授，法学博士

符湘琳 中南大学法学院博士研究生

目次

一、“推进方略论”的科学定位

二、“推进方略论”的理论意蕴

三、“推进方略论”的实践向度

四、结语

摘要 “推进方略论”是习近平法治思想的重要组成部分，是对新时代中国特色社会主义法治发展要求的理论回应和实践拓展。深刻理解习近平法治思想，推进全面依法治国、建设法治中国，必须牢牢把握“推进方略论”的理论意蕴，贯彻其实践要求。应当坚持自上而下与自下而上双向互动，依法治国与依规治党有机统一，“共同推进”与“一体建设”统筹安排，规制权力与维护权益双向发力，完善法律体系与推进法律实施齐头并进，完备治理体系与增强治理能力双管齐下，网络空间与现实社会共同治理，国内法治与涉外法治统筹推进，全面推进与突出重点因事制宜。同时，在政治组织保障、方向目标对接、协调治理方式、统筹重大关系、管理人才队伍等九个方面狠下功夫，做到步步为营、久久为功，推进法治中国建设行稳致远。

关键词 习近平法治思想法治中国建设推进方略

论浦东新区法规：以变通权为中心

姚建龙 上海社会科学院法学研究所浦东新区法规研究中心主任、研究员，法学博士

俞海涛 上海社会科学院法学研究所浦东新区法规研究中心助理研究员，法学博士

目次

一、浦东新区法规变通的时代意义

二、达变：浦东新区法规的本质特征

三、持法：浦东新区法规变通的限度

四、变通可能面临的风险及其应对

五、结语

摘要 浦东新区法规的授权立法是适应全面深化改革、贯彻重大改革于法有据法治思想的重大举措，可以为“3.0 版改革”和引领区建设提供法治保障。浦东新区法规的生命在于“持法达变”：“持法”即需遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，并受立法目的、空间、备案说明程序的限制；“达变”即根据改革创新实践需要变通法律、行政法规、部门规章，变通立法权不是先行立法权。浦东引领区建设需要用足用好变通立法权，但浦东新区法规也可能面临超出变通限度导致违法违宪、破坏法制统一沦为立法放水、有悖平等原则造成一市两法、法律位阶不明致使司法适用困难等方面的风险和挑战。

关键词 浦东新区法规浦东新区立法立法变通持法达变

论公司财务资助的价值面向和规制结构

张弓长 北京林业大学人文社会科学学院讲师，法学博士

目次

一、我国公司财务资助制度的规范检视

二、公司财务资助制度的价值面向

三、我国公司财务资助制度的价值基础矫正

四、我国公司财务资助制度改进的协同机制

五、结语

摘要 财务资助制度是公司资本制度的重要内容之一，其资本流出的实质与公司利益密切相关。2021年《中华人民共和国公司法（修订草案）》正式引入财务资助制度，采用了原则禁止和例外允许的规范体系，并明确了董事、监事和高管的责任机制。就立法技术而言，例外允许实质上侵蚀原则禁止的规制目标，带来制度适用的不确定性；从价值面向来看，资本维持制度规制失当，应当转向清偿能力模式的价值面向。因此，应取消原则禁止的规定，例外允许当然转换为直接允许，消减财务资助制度本身的不确定性。在体系规制视角下，财务资助的前端机制应当以董事会的单层决议为核心；后端机制以董事责任制度来确保财务资助决议的妥当；在司法判断中引入实质判断标准，避免财务资助制度体系虚置，充分发挥财务资助制度对资本市场的促进作用。

关键词 财务资助资本维持清偿能力模式协同机制

股东出资义务约定性及其限制的命题确立与运用

——基于债法与公司法二元系统的分析

张其鉴 中央民族大学法学院助理教授，法学博士

目次

一、问题的提出

二、出资义务的债法本体与公司法出资亏空的影响

三、出资义务的约定性质厘定

四、出资义务约定性的债法与公司法限制框架分析

五、结语：兼议《公司法》修订中约定、法定出资规则的完善

摘要 股东出资义务既有债的一般性，也有其公司法上的特殊性，将出资义务约定与法定复合性质的界定转换为约定性及限制的命题，有助于理论与实务正确理解和规制出资义务。运用请求权基础的检索顺序以及从抽离到叠加的观察方法可知，出资义务基于股东协议、公司章程、增资协议等约定基础产生，本身受债法系统规制，同时，公司法系统的资本制度、组织法对出资义务会施加法定的强制性影响，公司法出资亏空理论的构建有助于把出资义务本体的约定性质与公司法的法定干预区分开来。由此，可以建立一个出资义务的约定性受债法与公司法二元系统限制的分析框架，并运用到处理出资义务在公司设立时约定的注册资本畸高畸低、出资期限畸长，履行过程中出资种类、期限、主体约定变更，以及出资义务约定免除等实务问题。这种分析框架，对《公司法》修订中正确规定约定、法定层面上的出资规则也有重要意义。

关键词 股东出资义务约定性债法系统出资亏空限制

论信赖利益与信赖的剥离

潘重阳 南京大学法学院助理研究员，法学博士

目次

一、误解的起源——美国法中违约信赖利益赔偿的正当性基础

二、对我国法中信赖与信赖利益关系的反思

三、违约信赖利益损害赔偿的正当性基础再认识

四、《民法典》中违约信赖利益损害赔偿的规范基础

五、结语

摘要 美国法将允诺作为合同的本质，加之信赖在赋予允诺可执行力中具有关键作用，因此在违约责任中，信赖利益因信赖受损而获得了赔偿的正当性基础。但我国法对合同效力来源的认识与美国法不同，且信赖保护散见于诸多制度中，其正当性基础也不尽相同，所以不宜将信赖利益获赔的正当性基础建立于信赖保护之上。将信赖与信赖利益等同的做法使得违约责任中信赖利益获得赔偿的可能性被忽视，在剥离信赖与信赖利益的不当关联后，应当将信赖利益与履行利益平行地作为违约损害赔偿的责任范围。在实定法上，《民法典》也为违约信赖利益损害赔偿提供了规范基础。

关键词 信赖信赖利益违约责任损害赔偿

解释作为行政协议效力判断的前提

——从预征收补偿协议效力的判断切入

陈洁 中国人民大学法学院博士研究生

目次

一、行政协议效力判断的实务运作

二、意思表示作为行政协议的核心要素

三、通过法律解释为效力判断设定妥当标准

四、应用：预征收补偿协议效力的判断

五、结语

摘要 行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵。在协议效力判断上，立基于行政活动形式学说的合法性审查进路，有悖行政协议的规范性内涵及协议行政的自治性要素。协议效力的判断，应当首先对协议内容予以解释以明晰其规范性内涵，然后对规范性内涵进行效力性评价。在基于程序的合法性范式中，当事人的程序参与具有形成行政合法性的规范意义，违法性标准在协议场景中应有所变化。法秩序对行政协议的拘束，应当着眼于相关的具体法律规范，经由法律解释后区分程度地实现。相关的具体法律规范需要适应协议行政场景的新理解，协议效力的判断发挥着塑造现代行政合法性的动态功能，解释与说理尤为重要。预征收补偿协议依其内容应解释为公私双方就征收与补偿所形成的意定之债，当事人的协议内容自由受法秩序拘束，表现为须批准的法定生效要件。该协议的生效，首先取决于法定要件的满足，然后由协议对生效的具体意定情况综合决定。

关键词 行政协议意思表示行政协议解释行政协议未生效未批先征《土地管理法》第47条

乡饮酒礼的法律内涵及其现代价值

陈煜 中国政法大学法律史学研究院副教授，法学博士

目次

一、乡饮酒礼的渊源与仪制形式

二、乡饮酒礼的法律内涵

三、乡饮酒礼的现代价值

四、结语

摘要 乡饮酒礼是中国传统上颇具特色的一种古礼，它起源甚早，内涵丰富，历代王朝皆重视推行此礼。乡饮酒礼有多种形式，其所体现的法律内涵主要表现为三个方面：一是明礼以导民，主要从崇德、尊老、辨等三个方面来塑造长幼有序和敬爱和谐的主流价值观；二是因礼设法，即便在现实中无法被切实遵行，却表达了立法者良法善治的理念；三是化民成俗，意在造就一个社群共同体。明乎这个乡饮酒礼的法律内涵，就能在三个方面发掘其现代价值：一是其有利于社会资本的培养，二是其有利于公序良俗的推进，三是其有利于集体意识的养成。总之礼取其义，对乡饮酒礼的创造性转化，能为现代社会尤其是基层社会的治理提供智慧的借鉴。

关键词 乡饮酒礼法律内涵仪制现代价值

应激性刑法司法解释性质文件之理论反思与优化

林雨佳 上海大学法学院讲师，法学博士

目次

一、近年来应激性刑法司法解释性质文件梳理

二、应激性刑法司法解释性质文件的制定目的

三、应激性刑法司法解释性质文件存在的问题

四、应激性刑法司法解释性质文件的优化

五、结语

摘要 应激性刑法司法解释性质文件是为了应对司法实践中的特殊情况而及时制定的一类刑法司法解释性质文件，由最高司法机关或最高司法机关联合其他部门制定。应激性刑法司法解释性质文件是“司法解释”和“规范文件”的融合体，其制定目的包括高效实现司法统一、落实短期刑事政策要求、填补刑法漏洞、对罪名适用集中提示等。但是，应激性刑法司法解释性质文件在规范性和功能性上均存在问题。应当从需求端和制定端两个方面对应激性刑法司法解释性质文件进行优化，分离应激性刑法司法解释性质文件这一融合体，从而解决其带来的不良后果。

关键词 刑法司法解释性质文件司法统一罪刑法定原则应激性刑事政策

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